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domingo, 25 de julho de 2010

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ARGUI INELEGIBILIDADE DE FERNANDO OLIVEIRA.


MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO CEARÁ
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL, SECÇÃO CEARÁ
REOMENDAÇÃO Nº. 32/2010
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presenteado pelo Procurador da República in fine assinado, comparece a douta presença de Vossa Excelência, para RECOMENDAR a anulação de ato administrativo, expedido por essa entidade de classe, em procedimento de escolha de magistrado, para compor vaga no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, decorrente do denominado “quinto constitucional”, destinados a membros oriundos da classe dos advogados, nos termos das razões a seguir dispostas:
I – DOS FATOS
Em 22 de junho de 2010 foi autuado na sede desta Unidade Ministerial o Procedimento Administrativo nº 1.15.000.001114/2010-79, originado de representação anônima, cujo teor imputa a ocorrência de possível ilegalidade no processo de escolha de magistrado para compor vaga aberta no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, decorrente do “quinto constitucional”, destinados a membros oriundos da advocacia. A lista sêxtupla, a ser encaminhada ao órgão jurisdicional estadual, será elaborada através de processo eletivo, com o sufrágio dos inscritos na secção Ceará, da Ordem dos Advogados do Brasil, a realizar-se em 30 de julho de 2010, conforme publicação nos jornais, além do site da OAB-CE.
Segundo se depreende da representação, encontra-se admitido a participar do referido certame o Sr. Fernando Antônio Costa de Oliveira, membro efetivo da carreira de Procurador da Fazenda Nacional, órgão vinculado à Advocacia Geral da União, cujas vedações impostas, positivadas em norma legal, impedem seus agentes de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais. Prossegue, asseverando, que o candidato também exerceu, durante o período de 13 de março de 2003 a 04 de julho de 2005, o cargo público em comissão de “Diretor-Adjunto Operacional”, integrante da estrutura organizacional da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, e com atribuições incompatíveis ao exercício da advocacia, não podendo, deste modo, o lapso temporal em que esteve investido da referida função pública, ser computado para integralizar o período mínimo de advocacia, requestado para a inclusão na lista a ser encaminhada aos poderes envolvidos no processo de escolha.
Tendo em vista oportunizar a todas as partes envolvidas, amplo direito de defesa, este signatário requisitou maiores informações à Secção Ceará, da Ordem dos Advogados do Brasil e ao Sr. Fernando Antônio Costa de Oliveira.
A OAB respondeu que a diretoria da entidade ainda está avaliando a legitimidade da candidatura. Por sua vez, o candidato impugnado aduziu que as atribuições do cargo, exercido no parlamento estadual, apesar da nomenclatura, não detinha “poder de decisão relevante”, circunstância que, segundo ele, afastaria eventual incompatibilidade com a advocacia.
Quanto ao impedimento advindo da carreira de Procurador da Fazenda Nacional, afirma o representado, que encontrava-se licenciado para o exercício de outra função pública, através de cessão, e cujas atribuições da nova atividade, não se oporiam ao exercício da advocacia em qualquer seara do Poder Judiciário Nacional.
Era o que se tinha a relatar.

II – DO DIREITO

O Provimento nº 139/2010 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao enumerar os requisitos para a composição das listas que subsidiarão a escolha de membros dos Tribunais Judiciários e Administrativos, assim estatui:
Art 5º - Como condição para a inscrição no processo seletivo, com o pedido de inscrição o candidato deverá comprovar o efetivo exercício profissional da advocacia nos 10 (dez) anos anteriores à data do seu requerimento e, tratando-se de Tribunal de Justiça Estadual ou de Tribunal Federal, concomitantemente, deverá comprovar a existência de sua inscrição, há mais de 05 (cinco) anos, no Conselho Seccional abrangido pela competência do Tribunal Judiciário.
E, logo a seguir, na alínea “a” do artigo seguinte, dispõe que:
Art 6º – O pedido de inscrição será instruído com os seguintes documentos:
a) comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 (dez) anos de exercício profissional (art 5º), praticou, no mínimo, 05 (cinco) atos privativos de advogado, com fundamentação jurídica, em procedimentos judiciais distintos, na área do Direito de competência do Tribunal Judiciário em que foi aberta a vaga, seja através de certidões expedidas pelas respectivas serventias ou secretarias judicais, das quais devem constar os números dos autos e os atos praticados, seja através de cópias processuais subscritas pelo candidato, devidamente protocolizadas;
Coligindo ambos os dispositivos, percebemos que a participação do Sr.Fernando Antônio Costa de Oliveira no processo seletivo deflagrado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção Ceará, revela vícios incontornáveis, relacionados com as atividade desempenhadas pelo candidato, como a seguir será demonstrado:
O art. 28, da Lei nº 8906/94, assim prescreve:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
O parágrafo 2º, do mesmo dispositivo, excepciona a vedação apregoando que:
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico
Com base no dispositivo em epígrafe, cumpre asseverar, que o tempo averbado pelo candidato, no período em que esteve no exercício de cargo de direção, na Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, não pode ser contabilizado para compor o período decenal, imediatamente anterior à inscrição no certame, exigido para a inclusão na lista sêxtupla a ser enviada ao Tribunal respectivo.
Também, descabe qualquer alegação no sentido de que a função exercida pelo pleiteante, amoldaria-se na exceção descrita no paragrafo 2º, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia. Segundo certidão de fls. , o departamento de recursos humanos da casa legislativa estadual descreve as atribuições do cargo ocupado pelo representado, aduzindo que compete ao Diretor Adjunto Operacional da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, “superintender os trabalhos dos consultores e analista jurídicos que atuam na consultoria parlamentar e nas 16 comissões permanentes da Assembleia Legislativa, e das Comissões Parlamentares de Inquérito instaladas; Realizar, junto aos deputados e cidadãos por ocasião da formulação de proposições legislativas, o controle prévio da constitucionalidade e a obediência ao Regimento Interno da casa; Redigir e formatar projetos legislativos tanto para os deputados quanto para os cidadãos e associações nos projetos de iniciativa compartilhada, não possuindo qualquer poder de decisão relevante”.
Em que pese a ressalva do enunciado, ao aduzir que o cargo não possui “qualquer poder de decisão relevante”, não é o Departamento de Pessoal do órgão empregador, a seara competente para aferir eventual relevância das decisões oriundas da função pública exercida, e sim, o conselho competente da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme assevera expressa disposição legal.
A secção Ceará, da OAB, ainda não se divulgou seu posicionamento sobre a questão. Mas a própria nomenclatura do cargo, aliada à referência à funções de controle, e a interação entre o seu titular e os cidadãos que procuram os serviços da Assembleia Legislativa, com a possibilidade de realizar controle prévio de proposições destinadas ao órgão legislativo, indicam o conteúdo não burocrático do cargo, com possibilidade de interferir em interesse de terceiros, advindo eventual potencialidade para configuração de irregularidade.
A própria Ordem dos Advogados do Brasil, em sua jurisprudência institucional, apreciando casos de cargos com decisões menos relevantes para interesses de terceiros, entendeu pela incompatibilidade do exercício da advocacia, conforme se depreende das ementas abaixo:
“Constitui-se no motivo de incompatibilidade previsto no art. 28, III, do EAOAB o exercício do cargo de assessor especial do gabinete do Prefeito Municipal de Colatina. Recurso que se conhece, porquanto tempestivo, e que no mérito se lhe nega provimento. (Proc. 005.026/97/PCA - ES, Rel. José Joaquim de Almeida Neto, j. 17.3.97, DJ 19.5.97, p. 20931)

Ementa 17/2004/OEP. OCUPANTE DE CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO EM PENITENCIÁRIA ESTADUAL. INCOMPATIBILIDADE. Servidor lotado em penitenciária estadual, mesmo que exercendo função administrativa, incorre incompatibilidade ao exercício da advocacia, segundo inteligência do artigo 28, inciso V, da Lei n° 8.906/94. Recurso improvido. (Recurso 0008/2004/OEP-PR. Relator: Conselheiro Federal Manoel Bonfim Furtado Correia (TO), julgamento: 14.06.2004, por maioria, DJ 18.06.2004, p. 640, S1)

Ementa 049/2003/PCA. Diretora de Instituto de Previdência Municipal. Incompatibilidade. - A Diretora da Divisão de Concessão de Benefícios do Instituto de Previdência do Município de Itaúna, Estado de Minas Gerais, encontra-se incompatibilizada para o exercício da advocacia, por deter poder de decisão relevante sobre os interesses dos segurados daquele instituto. Inteligência do art. 28, inciso III, e seu § 2º, do EAOAB, que tem por objetivo coibir a captação de clientela, o tráfico de influência, e a concorrência desleal. (Recurso nº 0301/2003/PCA-MG)
Quanto as reservas legais para o exercício da advocacia, decorrente do vínculo estatutário mantido entre o representado e o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, também revela elemento jurídico intransponível para o pleiteamento de vaga em tribunal vinculado à Justiça Estadual. Ao se referir a estrutura da Advocacia-Geral da União, o art 2º da Lei Complementar nº 73/93, assim dispõe:
Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende:
II - órgãos de execução:
a) as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas;
E o mesmo diploma, em seu art. 28, assevera:
Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:
I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais;
Disposição similar é encontrada no art. 24 da Lei nº. 9651/97. Além desses diplomas legais, a Lei nº 8.112/92, em seu art. 117, inciso XVIII, entre o rol de condutas proibidas aos servidores públicos federais, assim dispõe:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
(...)
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho Segundo disposição constitucional, à Procuradoria da Fazenda Nacional cabe a representação da UNIÃO na “execução da dívida ativa de natureza tributária”.
Depreende-se da cominação dos elementos legais citados, e também com esteio no art 109, I, da Constituição Federal, que a arena de atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional é a Justiça Federal. Apenas, em situações excepcionais, decorrentes dos dispositivos da Lei nº 5010/66, pode o órgão representativo da União atuar em varas da Justiça Estadual, e ainda assim, reveste-se, o magistrado, de delegação de poder jurisdicional federal, sem qualquer vínculo com seu tribunal de origem, nem com a matéria a ele pertinente.
Então, com base no conteúdo legal dispendido, as intervenções judiciais do Sr. Fernando Antônio Costa de Oliveira, durante o período em que esteve investido do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em instância diversa ao foro especializado da União, são eivadas de nulidade, insuscetível de qualquer convalidação, conforme se depreende do art 4º da Lei nº 8906/94
Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia
Também resta inconcebível as alegações do candidato, no sentido da suspensão temporária das obrigações do cargo efetivo ao qual estava vinculado, durante o período em que estava cedido à Assembleia Legislativa do Estado do Ceará.
O Decreto Presidencial nº 4050/01, assim disciplina o instituto da cessão de servidores da União:
Art. 1º Para fins deste Decreto considera-se:
II - cessão: ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender situações previstas em leis específicas, em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alteração da lotação no órgão de origem;
E também, o art 7ª do mesmo diploma, assim disciplina:
Art. 7º O período de afastamento correspondente à cessão ou à requisição, de que trata este Decreto, é considerado para todos os efeitos legais, inclusive para promoção e progressão funcional.
Pelos dispositivos invocados, verifica-se que o servidor cedido não perde o vínculo com o órgão de origem, comunicando-lhe, durante o afastamento, todos os direitos e proibições inerentes ao cargo efetivo . O Colendo Supremo
Tribunal Federal decidiu caso similar no RE nº. 180597- CE.
É, no dizer de Paulo de Matos Ferreira Diniz, “o servidor que se encontra nessa situação permanece em efetivo exercício” - Lei 8112/90-Comentada
Esse também parece ser o entendimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que em vários enunciados assim dispõe:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: 1. Magistrado em disponibilidade do art. 28, II, do Estatuto. 2. 0 magistrado em disponibilidade não está inativo e, portanto, é membro do Poder Judiciário. 3. Interpretação do art. 45, II, da Loman c/c art. 3º da Lei nº 8.112. 4. 0 magistrado em disponibilidade não pode inscrever-se, por ser incompatível. 5. Inexistência de incompatibilidade com o printípio constitucional da liberdade ao trabalho, porquanto o disponível continua a perceber vencimentos (Loman, art. 45, II). (Proc. nº 3/95/OE, Rel. Roberto Ferreira Rosas, j. 8.5.95, v.u., D.J. de 24.5.95, p. 14.966).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 45/2003/OEP. Auditor Fiscal - Atribuições Previstas em Lei - Incompatibilidade para o exercício da Advocacia. - O Auditor Fiscal ocupa cargo público de atividade-fim na área tributária. Dentre suas atribuições estão a de inspeção, controle e execução de
trabalhos de administração tributária, executar a revisão físicocontábil;
fiscalizar as receitas estaduais; constituir privativamente créditos tributários através de lançamentos ex officio com lavratura de auto de infração (Lei Estadual 4.794/88), portanto, misteres incompatíveis com a atividade advocatícia, a teor do disposto no art. 28, VII, do EAOAB. - O afastamento temporário não faz extinguir a incompatibilidade. Se permanece ocupando, em situação permanente, cargo incompatível com a advocacia, a incompatibilidade persiste, ainda que eventual e temporariamente não exercendo as respectivas funções. Recurso improvido. (Recurso 0008/2003/OEP-BA. Relator: Conselheiro José Brito de Souza (MA), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 18.11.2003, p. 456, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 055/2003/PCA. Servidor do Poder Judiciário Licenciado dele não se desvincula, permanecendo incompatível com o exercício da advocacia (art. 28, IV do EOAB), mesmo quando passa a exercer junto a outro poder cargo que apenas o tornaria impedido de advogar (art. 31, I do EAOAB). Recurso que se conhece, para negar provimento, mantida a decisão recorrida. (Recurso nº 0302/2003/PCA-SP. Relator: Conselheiro Edson Ulisses de Melo (SE), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 22.10.2003, p. 651, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: A cessão de Analista Judiciário para a Advocacia Geral da União não elide a incompatibilidade, inerente ao cargo de origem, para o exercício da advocacia. Recurso improvido. (Proc. 005.232/98/PCA-SC, Rel. José Paiva de S. Filho, j. 10.8.98, DJ 29.9.98, p. 262).
O Tribunal de Contas da União , em 23 de agosto de 2006, na TC 014.181/2006-5, decidiu que a advocacia privada por servidores públicos federais ocupantes dos cargos de Procurador e Advogado da União viola normas legais e atenta contra os princípios da moralidade e da legalidade.
O E. STF na ADI nº. 1754( efeito vinculante) decidiu que é constitucional a vedação de advocacia fora das atribuições institucionais por partes do procuradores federais. Nas informações apresentadas pela AGU colhe-se que a vedação decorre do aumento da remuneração, fortalecendo os vínculos com a administração pública. O voto do Ministro Pertence confirma esse entendimento.
Então, conforme o entendimento acima explanado, o licenciamento do cargo efetivo ocupado pelo representado, não teve o condão de romper os vínculos obrigacionais com a instituição de origem, manifestada nas vedações ao exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, cuja consequência imediata, no presente caso, é a constatação do desatendimento aos requisitos para a inscrição no processo seletivo deflagrado pela OAB.
É preciso não perder de perspectiva que situações inconstitucionais não podem justificar o reconhecimento de quaisquer direitos (RE 174.193-SP), rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 07/12/94)

III – DA RECOMENDAÇÃO

Conforme preconizado nos artigos 127, caput, e 129, incisos II e VI, da Constituição da República, incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, detendo, como funções institucionais, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
E dentro dessas mesmas atribuições institucionais, poderá, o Ministério Público Federal, expedir notificações e recomendações, nos termos do art. 6º, inciso XX, da Lei Complementar nº 75/93.
Então, diante do que foi exposto nesta parte final, e de tudo mais que consta da presente manifestação, RESOLVE, o Ministério Público Federal, RECOMENDAR à Ordem dos Advogados do Brasil, Secção Ceará, a anulação do ato que admitiu a inscrição do candidato Fernando Antônio Costa de Oliveira no processo de escolha de magistrado, em vaga aberta no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, decorrente do denominado “quinto constitucional” reservado à advogados, dando ampla publicidade do ato anulatório, através dos Diários da Justiça Federal e Estadual e no sítio da Ordem dos Advogados do Brasil, na Rede Mundial de Computadores, além de outra mídias e veículos reputados de ampla penetração no meio jurídico, com o intuito de bem informar a honrosa classe de advogados.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL deverá ser informado, no prazo de 05 (cinco) dias, do acatamento da presente Recomendação, bem como, no mesmo prazo, do início das providências necessárias ao seu integral cumprimento. O não atendimento a esta RECOMENDAÇÃO implicará a adoção, pelo Ministério Público Federal, de medidas, inclusive judiciais visando ao implemento das providências recomendadas.
Fortaleza, 22 de julho de 2010
ALEXANDRE MEIRELES MARQUES
Procurador da República

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